贪污罪中，受委托管理、经营国有财产的认定
背景事实
2015年底，被告人洪志辉、孙恒等人获悉三附院将实行公办民营管理体制，鼓励引进社会资本，发展成为混合所有制医院，随即找到时任三附院院长何某，提出合作经营三附院体检中心。为便于和三附院开展合作，被告人洪志辉、孙恒及刘某三人于2016年4月22日注册成立了安徽省佰康医疗投资管理有限公司，法定代表人为刘某，同年5月27日，该公司名称变更为佰康公司，法定代表人变更为洪志辉。被告人洪志辉、孙恒及刘某约定的持股比例分别为65%、20%、15%。该公司未取得《医疗机构执业许可证》，未办理《税务登记证》,也未实际开展经营活动。
经协商，三附院与被告人洪志辉、孙恒及刘某就投资合作经营体检中心达成一致：三附院提供资质、经营用房，被告人洪志辉、孙恒及刘某三人以佰康公司名义负责投资。合作期满或者终止，双方的投资为各自所有。双方以总收入为基数进行分配，三附院按15%提取核算，并实行保底分成，即：第1-2年为3200000元、第3-4为4000000元、第5-8年为4500000元。三附院在扣除15%的分成和代付的成本后，其它所有收入应足额于次月15日支付到体检中心的开户银行。如逾期不付，按每日5‰支付滞纳金。体检中心收入使用三附院统一收费票据等。三附院对体检中心“人、财、物”统一管理，并对体检中心工作人员进行绩效考核。体检中心的所有开支都从三附院返还的85%收入款中出列支。
2016年10月16日，体检中心正式运营，由被告人洪志辉、孙恒及刘某等人经营管理。2017年5、6月份，体检中心增加了治未病中心、养生堂、视光中心等业务。期间，被告人孙恒及刘某分别于2017年4月1日和2017年12月1日与三附院签订了劳动合同，从事行政工作。2017年10月24日，为了业务的需要，被告人洪志辉被三附院聘任为院长助理，负责体检中心的日常管理工作。但未享受院长助理的待遇。
体检中心运营后，财务人员发现有部分客户交费后不需要开具三附院统一收费票据，被告人洪志辉、孙恒及刘某知悉后均同意将不开票的收入截留。财务人员遂将未开发票的现金收取后存入以被告人洪志辉在徽商银行开设的用于体检中心资金收付活动的银行结算账户（银行账号：62×××98）。同时在使用被告人孙恒的银行结算账户用于客户使用支付宝、微信付款及POS机刷卡方式的收费中，后将未开发票的收入均转入被告人洪志辉的前述银行结算账户内。截至2018年4月23日，被告人洪志辉、孙恒等人通过上述方式累计截留三附院体检中心（含治未病中心、养生堂、视光中心）营业收入共计4837759.29元。截留款主要用于体检中心工程款、设备款、人员工资、提成、耗材及日常开支等费用。案发后，被告人洪志辉、孙恒能够如实供述犯罪事实，被告人洪志辉退出赃款526189元。被告人孙恒退出赃款200000元。
争议焦点
1、被告人提出，被告人洪志辉不符合贪污罪的犯罪主体，其不是三附院的员工，双方没有劳动合同，不是受三附院委派经营管理体检中心的意见。
人民法院认为，
第一，从贪污罪的主体看，不仅仅是“国家工作人员”，而且“受国有单位、人民团体委托的人员”也是该罪的主体。最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。行为人属于受委托管理、经营国有财产的人员，应当符合下列条件：其一，被委托人原本不是管理、经营国有财产的国家工作人员。其二，委托单位必须是国有单位。其三，委托单位必须有委托某人以某种方式从事管理、经营国有财产的明确的意思表示，并赋予其一定职权和职责，被委托人也必须有接受委托的明确意思表示。其四，委托行为必须具有合法性。
第二，本案中，在案证据证实为便于和三附院开展合作，被告人洪志辉、孙恒及刘某三人于2016年4月22日注册成立了安徽省佰康医疗投资管理有限公司，法定代表人为刘某，后变更为佰康公司，法定代表人变更为洪志辉，后三附院与佰康公司就投资合作经营体检中心达成一致意见，体检中心于2016年10月16日正式运营，运营以来都是由洪志辉负责体检中心全面工作，虽然佰康公司与三附院之间存在合作协议，但是对外体检中心是属于三附院的内设科室，“人、财、物”由三附院统一管理，三附院对体检中心工作人员进行绩效考核，发放工资和绩效考核奖金。2017年10月24日，洪志辉经三附院党政联席会研究决定任命为院长助理，负责体检中心的日常管理工作，可见，无论是从洪志辉履行的实际岗位还是聘任文件来看，体检中心都是作为三附院的一个科室，由洪志辉等人实际经营管理；
第三，洪志辉原本也不属三附院的人员，其是受三附院的委托实际管理三附院场地，经营体检中心产生的收益，而三附院系国有事业单位，与体检中心合作合同中规定的总收入15%属于国有资产，且对洪志辉在体检中心的职责，洪志辉和三附院均有明确的意思表示，因此，洪志辉可视为受三附院委托管理经营体检中心资产的人员，其是否与三附院签订劳动合同、是否实际领取工资以及是否办理社会保险等均不影响其贪污罪的主体认定，洪志辉的身份符合贪污罪的主体。
2、被告人提出其没有隐瞒占有、进而侵吞的客观行为，其没有将钱款私分占有以及其不构成贪污罪的意见。
人民法院认为，贪污罪是行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定”。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：“将赃款赃物用于单位公务支出和社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”因此，贪污罪无论贪污款项用途如何，应一概予以认定。
本案中，洪志辉将体检中心不开发票的营业收入15%未经三附院同意私自截留，虽将截留款主要用于体检中心工程款、设备款、人员工资、提成、耗材及日常开支等费用，但其已采取欺骗手段非法占有公共财物，其在主观上具有非法占有公共财物的目的，其作为体检中心的负责人对款项的具体使用完全由其个人支配，不受任何监督和制约，故洪志辉即便没有将上述公款私分，也不影响对其贪污罪的认定。
本案中两个关键问题：
1、确定了受委托管理和经营国有资产的几个要素条件
最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。行为人属于受委托管理、经营国有财产的人员，应当符合下列条件：其一，被委托人原本不是管理、经营国有财产的国家工作人员。其二，委托单位必须是国有单位。其三，委托单位必须有委托某人以某种方式从事管理、经营国有财产的明确的意思表示，并赋予其一定职权和职责，被委托人也必须有接受委托的明确意思表示。其四，委托行为必须具有合法性。
2、将贪污款物用于单位公务支出和社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定。
北京著名刑事律师，张立文律师专注于职务犯罪，贿赂犯罪、贪污犯罪刑事案件辩护
