行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂
被告人胡某在担任利川市凉务民族初级中学（以下简称凉务中学）常务副校长期间，于2011年8月8日与被告人牟某、杨某前往重庆市万州区为凉务中学购买厨房设备，并在丁某经营的“中渝食品机械包装机械经销部”订购了价值人民币2.246万元（不含运费200元）的双池洗碗池等物品。即日，三被告人返还利川后，经共同密谋，以杨某作为经销商，按照政府批准采购价3.9万元虚开发票报帐，确定每人分款5000元。为掩盖贪污事实，胡某亲拟了一份以利川市兴隆玻璃钢厂为供货方，杨某为代表人，凉务中学为需方，胡某、朱云生为代表人的虚假订货合同。同年9月5日，利川市教育局决定胡某任团堡镇初级中学常务副校长，免去其凉务中学常务副校长职务。同月15日，胡某在移交时将购买厨房设备款以3.9万元作为应付款移交下任常务副校长金某。尔后，牟某在虚开的“重庆市商业统一发票”年月日处填写了“201235”和购买厨房设备附件上补充了“水池台、不锈钢盒品名、数量、金额”，使附件上的品名、金额与合计金额以及发票金额3.9万元完整一致。2012年4月10日，杨某持虚开的购厨房设备一批、金额3.9万元的发票以经销商的名义骗得金某签字同意列支。2012年5月25日，牟某将虚报所得的1.614万元与其他款项共计人民币38.303768万元存入其与凉务中学共用的帐户上。杨某与凉务中学因工程款尚未结算，金某以为此款系杨某所有，故要求牟某暂不付给杨某。至案发时，该款仍存在牟某与其单位共用的帐户上，2013年4月28日由利川市人民检察院追缴扣押。
根据2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于“贪污罪既遂与未遂的认定”的规定，“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂；行为人控制公共财物后，是否将财物据为已有，不影响贪污既遂的认定。”本案中，凉务中学出具的证明证实，该校现金账户设在牟某个人名下，由学校监管。可见学校对该账户是具有监管权的，而金某在签字同意报销后明确要求牟某暂时不将此款付给杨某，导致三人对该款项未能实际控制，至案发时该款项也未实现转移，符合“已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”的情形，应认定为犯罪未遂。
张立文律师是北京专业刑事案件律师，专注于职务犯罪案件，国家工作人员犯罪案件
