【关键词】：权属变更 受贿罪 职权地位 职务便利
【最高人民法院指导性案例】
杨延虎等贪污案（最高人民法院指导案例11号）
裁判要点：贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。
法院生效裁判认为：关于被告人杨延虎的辩护人提出杨延虎没有利用职务便利的辩护意见不能成立。经查，义乌国际商贸城指挥部系义乌市委、市政府为确保国际商贸城建设工程顺利进行而设立的机构，指挥部下设确权报批科，工作人员从国土资源局抽调，负责土地确权、建房建设用地的审核及报批工作，分管该科的副总指挥吴某某也是国土资源局的副局长。确权报批科作为指挥部下设机构，同时受指挥部的领导，作为指挥部总指挥的杨延虎具有对该科室的领导职权。贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。本案中，杨延虎正是利用担任义乌市委常委、义乌市人大常委会副主任和兼任指挥部总指挥的职务便利，给下属的土地确权报批科人员及其分管副总指挥打招呼，才使得王月芳等人虚报的拆迁安置得以实现。
——《最高人民法院关于发布第三批指导性案例的通知》（2012年9月18日，法〔2012〕227号）
【最高人民法院司法政策】
（一）关于“利用职务上的便利”的认定
刑法第385条第1款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。
（三）“利用职权或地位形成的便利条件”的认定
刑法第388条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。
——《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（2003年11月13日，法〔2003〕167号）
【链接：最高人民法院法官著述】
指导案例11号旨在为处理新类型贪污案件提供指导，其裁判要点确认，贪污罪中的利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利；作为贪污罪对象的“公共财物”，既包括动产，也包括不动产，并包括国有和集体所有土地使用权；土地使用权具有用金钱计算数额的财产性利益，本质上属于刑法第三百八十二条第一款规定中的“公共财物”，利用职务便利非法占有土地使用权的，能够构成贪污罪。该裁判要点根据刑法、司法解释和规范性文件的有关规定，明确了利用职务上便利和公共财物的含义，解决了土地使用权能否成为贪污对象的争议问题，对于依法惩治腐败具有重要现实意义。下面对裁判要点及其相关问题逐一分析说明。
（一）关于“利用职务上的便利”问题
贪污罪作为一种贪利性渎职犯罪，利用职务便利是其显著特征，是认定贪污罪的前提条件，也是区别于其他侵犯财产犯罪的主要标志。对于何谓职务上的便利，刑法没有明确规定，刑法理论上对此理解存在不同观点，具有代表性的主要有以下几种。第一种观点认为，利用职务上的便利是指利用自己暂时合法管理财产的便利。第二种观点认为，利用职务上的便利，不仅是指直接利用自己主管或者分管某项工作的职权，而且包括凭借自己职务的间接影响，通过人情、人事关系等实施贪污的情形。[1]第三种观点认为，利用职务上的便利是指利用自己职权范围内的权力和地位形成的主管、经手、管理公共财物的便利条件，不是指利用他人职务上的便利（共同犯罪除外），也不单纯是利用工作上的便利。[2]第四种观点认为，利用职务上的便利，主要是利用职权范围所具有的管理、经营公共财物的便利条件，是直接利用职务上的便利，不包括间接利用职务上的便利。[3]第五种观点认为，利用职务上的便利，是指国家工作人员利用其职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经手公共财物的有利条件，而不是利用与其职务无关的仅因工作关系对作案环境比较熟悉，凭其身份便于进出本单位、易于接近作案目标的方便条件。[4]第六种观点认为，利用职务上的便利，是指利用自己主管、管理、经手公共财物的职权以及与职务有关的便利条件。“与职务有关”是指虽然不是直接利用职权，但是利用了本人职权或者地位形成的便利条件，也叫间接利用职务之便。[5]
我们认为，第一种观点对利用职务便利的理解过于狭隘，将不直接管理财物的主管行为排除在贪污行为之外了。第二种观点对利用职务便利的理解扩展到包括人情、人事关系，过于宽泛。第三种观点没有严格区分职务便利与工作便利，也排除了既利用自己职务便利，又同时利用他人职务便利的情形。第四种观点排除了间接利用职务便利，列举的“经营”似有多余，因其可以被“管理”和“经手”所包含。第五种和第六种观点比较妥当，与该指导性案例裁判要点基本一致。这不仅是目前刑法理论界多数学者的主张，符合立法原意，而且有相关司法解释作为依据，符合惩治贪污犯罪的实际需要。如最高人民法院、最高人民检察院1985年7月18日《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（已失效。——编辑注）就曾指出：利用职务上的便利，是指利用职务上的主管、管理、经手公共财物的便利条件。例如，出纳员利用职务上保管现金的便利，盗窃由其保管的公款，是贪污罪；如果出纳员仅是利用对本单位的情况熟悉的条件，盗窃由其他国家工作人员保管的公共财物，则是盗窃罪。最高人民检察院1999年9月16日印发的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》在贪污罪中指出，“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。最高人民法院2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》在受贿罪中指出，“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家机关工作人员的职权。由此可见，利用职务上的便利，是指行为人利用主管、管理、经手公共财物的职权及与职务有关的方便条件，既包括利用本人直接管理、经手公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利，因为在后一种情况下行为人虽然未直接管理公共财物，但是具有主管公共财物的职务便利。
本案例中，义乌国际商贸城指挥部系浙江省义乌市委、市政府为确保国际商贸城建设工程顺利进行而设立的机构。指挥部下设确权报批科，工作人员从国土资源局抽调，分管该科室的副总指挥吴某某是国土资源局的副局长。在实际工作中，该科室等同于国土资源局设在指挥部的派出机构，负责土地确权、建房建设用地的审核及报批工作。确权报批科作为指挥部下设机构，同时也受指挥部领导。被告人杨延虎作为指挥部总指挥当然对该科具有领导职权。同时，杨延虎还担任义乌市委常委、义乌市人大常委会副主任的领导职务，与义乌市国土资源局具有领导与被领导的隶属关系。本案例中杨延虎正是利用“主管”的职务便利，给确权报批科的科长及分管副总指挥打招呼，利用了与其职务上有隶属关系的其他国家机关工作人员的职权，才使得虚假的土地确权得以实现。
——最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例11号〈杨延虎等贪污案〉的理解与参照——贪污罪中的“利用职务上的便利”和“公共财物”的认定》，载胡云腾主编、最高人民法院案例指导工作办公室编著：《中国案例指导》（总第1辑），法律出版社2015年版，第184～186页。
【编者说明】
该指导案例的发布，解决了司法实践中处理此类案件遇到的疑难问题，对于依法有效惩治新形势下出现的新类型贪污犯罪，加大惩治腐败力度，推进反腐败斗争深入开展，具有重要现实意义。一是该案例针对新形势下贪污案件出现的新情况、新问题、新特点，不拘泥于计划经济时代的传统观念，考虑到市场经济新形势下“公共财物”和“利用职务上便利”的新特点，抓住了贪污罪利用职务便利非法占有公共财物的本质，对利用更具有隐蔽性、复杂性的手段贪污提出具体处理意见，解决了司法实践中经常遇到、存在认识分歧的疑难问题，有利于依法从严惩处腐败犯罪。二是该案例对职务行为和贪污对象的具体化及其罪与非罪界限的区分，划清了国家工作人员在经济活动中的应有边界，有利于教育和警示国家工作人员遵纪守法、廉洁自律，提高拒腐防变的警惕性和自觉性。三是该案例具有宣传法治和教育群众的作用，有利于广大群众依法监督国家工作人员的职务行为，提高人民群众参与惩治腐败犯罪的积极性，从而推动反腐败斗争深入开展。
【注释】
1：参见陈正云、钱航：《国家工作人员职务经济犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2000年版，第180页。
2：参见孟庆华、高秀东：《贪污罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2001年版，第123页。
3：参见赵秉志主编：《贪污贿赂及相关犯罪认定处理》，中国方正出版社1999年版，第49页以下。
4：参见高铭暄主编：《刑法学》（新编本），北京大学出版社1998年版，第555页。
5：参见徐武生：《经济犯罪与经济纠纷》，法律出版社1998年版，第213页。
来源：《最高人民法院司法观点集成(新编版)·刑事卷IV》2381页，观点编号1176
